- Urząd Komunikacji Elektronicznej

Stanowisko Prezesa UKE

Nieodpłatny dostęp do Internetu a obowiązki w zakresie retencji danych telekomunikacyjnych.

Istotnym problemem przy wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji, podejmowanej przez różne podmioty, w tym jednostki samorządu terytorialnego, polegającej wyłącznie na udostępnianiu publicznego, nieodpłatnego dostępu do sieci Internet, jest rozstrzygnięcie czy taka działalność może być  zakwalifikowana do kategorii gospodarczej działalności w zakresie telekomunikacji. Ponadto istotnym jest wskazanie powstających z tego tytułu obowiązków, w tym w szczególności  obowiązku w zakresie retencji danych telekomunikacyjnych, określonego w art. 180a ustawy - Prawo telekomunikacyjne, dalej zwanej „Pt". W związku z powszechnością pytań w tym zakresie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przedstawia następujące stanowisko:

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zwanej dalej „Usdg", „działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Ponadto art. 4 ust 1 Usdg stanowi, że „przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą". Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 27 Pt, „przedsiębiorca telekomunikacyjny to przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych....".

Biorąc pod uwagę powyższe w kontekście warunków świadczenia usług publicznego, nieodpłatnego dostępu do sieci Internet należy stwierdzić, że przedmiotem tej działalności jest z pewnością działalność telekomunikacyjna. Przepisy dotyczące obowiązków na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego realizowanych w telekomunikacji zawarte w Pt i rozporządzeniach wykonawczych dotyczą jednak przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a więc podmiotów wykonujących gospodarczą działalność telekomunikacyjną.

Tak więc to czy taka działalność powoduje powstanie obowiązków w zakresie obronności (w szczególności obowiązku retencji danych telekomunikacyjnych) zależy od kwalifikacji tej działalności telekomunikacyjnej do działalności gospodarczej lub niegospodarczej. Aby obowiązki nie dotyczyły podmiotu ją wykonującego, nie może być on przedsiębiorcą w rozumieniu Usdg, a tym samym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w rozumieniu Pt.

Biorąc pod uwagę wykładnię norm zawartych w Usdg (Koroluk. Pawełczyk. Powałowski. Przeszło. Trzciński. Wieczorek - ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, ABC, 2007) należy uznać, że:  „Dana działalność może być uznana za działalność gospodarczą wówczas, gdy jest ona zarobkowa. O zarobkowości działalności decyduje cel jej wykonywania. Jeżeli zakłada się osiągnięcie w związku z działalnością i w jej efekcie nadwyżki przychodów nad poniesionymi kosztami, a więc osiągnięcie dochodu, to znaczy, że został określony cel zarobkowy tej działalności. Samo określenie celu ma jednak wymiar subiektywny i mieści się w sferze zamiaru danego podmiotu. Cel taki może zostać zobiektywizowany przez jego ujawnienie polegające na złożeniu stosownego wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców KRS lub do Ewidencji Działalności Gospodarczej i dokonanie przez sąd lub organ ewidencyjny wpisu wnioskodawcy i jego działalności (zob. M. Szydło, Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, PS 2005, nr 2, s. 41). Staje się zatem prawdopodobne (choć nie pewne), że wpisany podmiot będzie wykonywać określoną przedmiotowo (według PKD) działalność jako przedsiębiorca (w rejestrze przedsiębiorców KRS i w EDG wpisani są przedsiębiorcy), a przedsiębiorcami są - zgodnie z dyspozycją  art. 4 ust. 1 Usdg osoby i jednostki organizacyjne wykonujące działalność gospodarczą z założenia wskazanego w  art. 2 - zarobkową."

Z działalnością zarobkową związane jest ściśle pobieranie opłat z tytułu przekazywanych odbiorcom wyrobów lub świadczonych usług. Tak więc w pobieraniu opłat w związku z zaspokajaniem „cudzych potrzeb" można upatrywać jednego z motywów działalności gospodarczej. Jednak „Naliczanie i pobieranie opłat nie oznacza w każdym przypadku, że prowadzona jest działalność dla (w celu) osiągnięcia zarobku. Opłaty mogą być bowiem pobierane na pokrycie jedynie kosztów działalności, co nie powoduje powstania dochodu. Działalność taka - określona mianem non profit - to działalność charytatywna, społeczna, kulturalna itp. Nie jest ona działalnością zarobkową, a tym samym gospodarczą... . ...Inaczej należy traktować działalność non for profit, która wprawdzie jest zarobkowa, to jednak dochód z niej przeznaczony może być wyłącznie na pokrycie kosztów oraz - co jest specyficzne - na realizację celów statutowych podmiotu działalność tę wykonującego, np. stowarzyszenia lub fundacji".

W świetle powyższego należy uznać, że przedstawiony wyżej sposób wykonywania działalności telekomunikacyjnej nie spełnia przesłanki uznania jej za działalność gospodarczą, a tym samym podmiot ją wykonujący nie musi spełniać wymogów  obowiązków w zakresie  retencji danych telekomunikacyjnych, określonych w art. 180a Pt.

Powyższe stanowisko w pełni potwierdza także Ministerstwo Infrastruktury, w swojej interpretacji przepisów w tej sprawie przesłanej w dniu 28 lutego br.

Niezależnie od powyższego, w celu kompleksowego wyjaśniania problemu, należy podnieść, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675), zwanej dalej: „Ustawą", jednostka samorządu terytorialnego, zwana dalej „jst" może w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej świadczyć, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych, m.in. usługi na rzecz użytkowników końcowych.

Jednocześnie jak stanowi art. 5 Ustawy, działalność telekomunikacyjną, o której mowa w art. 3 ust. 1 Ustawy, niebędącą działalnością gospodarczą, jst wykonuje zgodnie z przepisami Pt, z tym że prowadzenie tej działalności przez jednostkę samorządu terytorialnego jst wymaga uzyskania wpisu do rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji prowadzonego przez Prezesa UKE.

Wzór wniosku o wpis lub zmianę wpisu do rejestru  jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji umieszczony jest na stronie internetowej UKE.

Wymaga również podkreślenia, że jst wykonuje działalność w zakresie telekomunikacji na podstawie uchwały organu stanowiącego (art. 3 ust. 5 Ustawy).

Przechodząc do szczegółowych zasad świadczenia przez jst usługi dostępu do Internetu na rzecz użytkowników końcowych, wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy usługa dostępu do Internetu może być świadczona przez jst bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa, po spełnieniu wymagań, o których mowa w art. 3 ust. 2 i 5 Ustawy oraz art. 6 ust. 1 Ustawy i uzyskaniu zgody Prezesa UKE, wydanej w drodze decyzji.

Wzór wniosku o uzyskanie zgody Prezesa UKE na świadczenie usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat (art. 7 ust. 1 Ustawy) umieszczony został na stronie internetowej UKE.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 Ustawy opisywaną działalność wykonuje się:

1. przy zachowaniu kompatybilności i połączalności z innymi sieciami telekomunikacyjnymi tworzonymi przez podmioty publiczne lub finansowanymi ze środków publicznych oraz przy zagwarantowaniu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na zasadach równego traktowania, współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych oraz dostępu do nich; oznacza to, że operator sieci nie powinien odmawiać połączenia sieci z innymi sieciami telekomunikacyjnymi publicznymi i komercyjnymi oraz dostępu do wybudowanej infrastruktury, jeśli jest to możliwe.
2. w sposób przejrzysty i niezakłócający rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych.W świetle art. 6 ust. 1 Ustawy świadczenie usług przez jst na rzecz użytkowników końcowych, w szczególności bezpłatnej lub oferowanej po cenie niższej niż rynkowa usługi dostępu do Internetu, może mieć miejsce jeżeli nie jest zaspokojone zapotrzebowanie użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych. Działalność taka musi być proporcjonalna i niedyskryminująca, co oznacza że musi być odpowiednia do zidentyfikowanych lokalnych potrzeb i braku możliwości zaspokojenia ich przez rynek, a także że każde zróżnicowanie odbiorców w zakresie świadczonych usług musi być uzasadnione. Powyższych wymagań nie stosuje się jednak w przypadku świadczenia usług telekomunikacyjnych na potrzeby organów administracji publicznej, państwowych lub samorządowych jednostek organizacyjnych oraz innych podmiotów publicznych, a także w przypadku usług telekomunikacyjnych świadczonych wyłącznie w miejscach publicznych przez publicznie dostępne punkty dostępu do Internetu (art. 6 ust. 2 Ustawy).

Zgoda Prezesa UKE na świadczenie przez jednostkę samorządu terytorialnego darmowego dostępu do Internetu za pomocą publicznych punktów dostępowych określa:

1. obszar, którego dotyczy działalność,
2. maksymalną przepływność łącza,
3. warunki świadczenia usługi dostępu do Internetu, w tym maksymalny czas, po upływie którego następuje zakończenie połączenia.

Prezes UKE stoi na stanowisku, że wykładnia przepisów Ustawy winna być dokonywana z  uwzględnieniem celu jej wprowadzenia do polskiego porządku prawnego. W dniu 25 sierpnia 2010 r. na stronie internetowej UKE zostało opublikowane stanowisko  dotyczące świadczenia przez jst usługi dostępu do Internetu za darmo lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa. W stanowisku tym doprecyzowano przypadki świadczenia usługi dostępu do Internetu przez jst leżące w kręgu zainteresowania Prezesa UKE.

Jednocześnie uprzejmie informuję, że jednostka samorządu terytorialnego może również, przed podjęciem działalności telekomunikacyjnej, wystąpić do Prezesa UKE z wnioskiem o opinię w sprawie wykonywania tej działalności. Możliwość taka jest przewidziana  w art. 4 Ustawy na wypadek, gdyby jednostka samorządu terytorialnego miała wątpliwości, co do spełniania warunków świadczenia usług lub chciałaby ustalić optymalny model prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Wzór wniosku do Prezesa UKE o wydanie opinii w sprawie wykonywania planowanej działalności w telekomunikacji przez jednostkę samorządu terytorialnego został umieszczony na stronie internetowej Urzędu.

Pliki do pobrania

Pobierz wszystkie załączniki

• 
  opinia mi jst hotspot - 49 KB plik PDF